Le contournement du droit français des pratiques restrictives de concurrence par les Big Techs

Les géants américains du numérique tels que Google, Apple, Meta, Amazon et Microsoft, appelés GAFAM ou Big Techs exercent aujourd’hui une influence considérable sur l’économie mondiale. Cette disproportion concerne tout particulièrement sur leurs partenaires commerciaux européens et français qui dépendent de leurs services pour accéder aux marchés. La puissance technologique et contractuelle de ses opérateurs leur confère une position de force dans la structuration des échanges, source de préoccupation pour le législateur et les autorités de concurrence. Le manque de loyauté de certaines de leurs pratiques, associé à leurs moyens financiers démesurés et leur pouvoir de contrainte dépasse l’intérêt purement privé des seules entreprises françaises.

Cette configuration économique semble assurément remettre en cause l’efficacité de la réponse française aux comportements de ces entreprises, dont fait partie l’évolution récente du droit français des pratiques restrictives de concurrence. L’objectif du Titre IV du Livre IV pourrait être de rétablir un équilibre entre les Big Techs et leurs partenaires français. Néanmoins, la liberté de prestation de service et d’établissement dans l’Union européenne et l’absence d’harmonisation du droit des pratiques commerciales entre entreprises permettent aux géants du numérique de bénéficier d’un environnement normatif des plus accueillant.^[1] Les entreprises françaises se trouvent alors privées de l’application des dispositions protectrices de la partie faible prévues par le Code de commerce.

Il est fréquent d’observer que les GAFAM soumettent leurs relations avec leurs contractants français à des lois étrangères réputées moins interventionnistes^[2]. Cette élection de loi et attribution de compétence à des tribunaux éloignés complexifie grandement l’action privée.^[3] L’action publique apparaît alors comme une alternative pertinente dans la mesure où les juges considèrent que l’action du Ministre de l’économie est celle d’un tiers au contrat, agissant en responsabilité délictuelle. Les clauses d’attribution de compétence ne peuvent lui être opposées. La Cour d’Appel de Paris retient que « l’action ainsi attribuée au ministre au titre d’une mission de gardien de l’ordre public économique pour protéger le fonctionnement du marché et de la concurrence est une action autonome dont la connaissance est réservée aux juridictions étatiques au regard de sa nature et de son objet ».^[4] Elle conclut ainsi à l’inopposabilité de la clause attributive de compétence prévue dans le contrat.

En parallèle, la Cour de Justice de l’Union Européenne a pu préciser, à l’occasion de l’affaire Eurelec notamment, qu’en matière d’action publique il n’existe ni conflit de loi ni de juridiction. La compétence normative et juridictionnelle revient exclusivement à la France, la législation nationale devra en fixer le champ d’application : « L’article 1er, paragraphe 1, du règlement (UE) n°1215/2012 (…) doit être interprété en ce sens que : la notion de “matière civile et commerciale” (…) n’inclut pas l’action d’une autorité publique d’un Etat membre contre des sociétés établies dans un autre Etat membre aux fins de faire reconnaître, sanctionner et cesser des pratiques restrictives de concurrence à l’égard de fournisseurs établis dans le premier État membre, lorsque cette autorité publique exerce des pouvoirs d’agir en justice ou des pouvoirs d’enquête exorbitants par rapport aux règles de droit commun applicables dans les relations entre particuliers ».^[5]

Ainsi, le Ministre de l’Economie pourra exiger l’application du droit des pratiques restrictives de concurrence lorsque la source du dommage se trouve sur le territoire national, d’autant plus que celui-ci pourrait recevoir la qualification de loi de police. A ce sujet, le Tribunal de commerce de Paris a pu qualifier l’article  L. 442-1, I, 2° du Code de commerce de loi de police, conformément aux articles 9 du règlement Rome II et 16 du règlement Rome I dans un litige portant sur les contrats conclus entre Apple et les développeurs d’application, à l’initiative du Ministre.^[6]

L’intérêt à agir du Ministre est réaffirmé dans l’affaire Google du 28 mai 2022, dès lors que ce dernier est garant de l’ordre public économique français :  « il n’est pas nécessaire au Ministre de fournir des exemples ou témoignages précis pour pouvoir soutenir l’existence d’un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties un contrat-type. La seule présence des clauses critiquées dans le contrat d’adhésion permet de mettre en jeu l’action autonome dont dispose le Ministre de l’économie ».^[7]

Une solution similaire est retenue dans un litige opposant l’Institut de liaison des entreprises de consommation (Ilec) à Amazon. Le Tribunal de Commerce de Paris a jugé que les clauses attributives de compétence et de choix de loi contenues dans les conditions générales de la plateforme ne sont pas opposables à l’organisation qui n’est pas partie au contrat.^[8] Le recours à l’intermédiation d’une organisation professionnelle apparaît également une alternative efficace pour la défense des intérêts collectifs d’un secteur.

Une autre piste pour équilibrer le pouvoir de négociation entre les Big techs et leurs partenaires européens est apparue avec le Digital Market Act.^[9] L’objectif du texte serait de “moraliser” le comportement des entreprises qualifiées de  « contrôleur d’accès » ou gatekeeper, dont font partie les GAFAM.^[10] Parmi les apports du texte, on notera l’article 5 paragraphe 6 qui prohibe l’interdiction par ces acteurs des clauses dissuadant tout recours de la part des entreprises utilisatrices et leur permettant de soumettre leurs litiges aux autorités :  « Le contrôleur d’accès n’empêche ni ne restreint directement ou indirectement la possibilité pour les entreprises utilisatrices ou les utilisateurs finaux de faire part à toute autorité publique compétente, y compris les juridictions nationales, de tout problème de non-respect, par le contrôleur d’accès, du droit de l’Union ou national pertinent dans le cadre des pratiques de ce dernier. Cela s’entend sans préjudice du droit des entreprises utilisatrices et des contrôleurs d’accès d’établir, dans leurs accords, les conditions d’utilisation de mécanismes légaux de traitement des plaintes ».

De manière générale, le texte vise à protéger les partenaires des contrôleurs d’accès en visant leur pouvoir de négociation : le paragraphe 12 de l’article 6 du DMA prévoit que  « le contrôleur d’accès applique aux entreprises utilisatrices des conditions générales d’accès équitables, raisonnables et non discriminatoires à ses boutiques d’applications logicielles, moteurs de recherche en ligne et services de réseaux sociaux en ligne énumérés dans la décision de désignation conformément à l’article 3, paragraphe 9 ». On retrouve également cette idée au considérant 62 du préambule du texte. Se pose désormais la question de l’efficacité de ces dispositions.

Alice Ditgen, doctorante contractuelle, faculté de droit de Montpellier