L’arbitrage international d’investissement : forum de règlement des différends spatiaux

L’exploration spatiale et le développement de l’industrie aérospatiale ont connu une croissance exponentielle au cours des dernières décennies. Avec l’émergence de nouvelles technologies et le dynamisme du secteur, de nombreux investisseurs ont saisi l’opportunité d’investir dans des projets spatiaux prometteurs.

Toutefois, bien qu’ils ne concernent pas formellement le droit spatial au sens strict du terme, des litiges peuvent survenir dans cette industrie dont les acteurs concluent un grand nombre de contrats. Ces contrats concernent majoritairement la planification et la fabrication de satellites, leur assurance, leur mise en orbite, leur exploitation et bien d’autres. Ces contrats contiennent généralement des clauses compromissoires permettant en cas de litige d’entamer une procédure d’arbitrage. Ce type d’arbitrage commercial ne posant généralement pas de problèmes particuliers, il ne sera pas traité par cette étude. Le présent article se focalisera en revanche sur l’arbitrage d’investissements en matière d’activités spatiales. Ce secteur est souvent associé à des risques et des défis uniques, posant donc certaines problématiques particulières. En effet, la saga Devas qui comporte deux volets d’arbitrage Investisseur-Étatse poursuit et parait sans fin, de quoi susciter l’appétence pour l’appréhension des enjeux spécifiques pouvant se dresser dans cette industrie atypique.

Parmi les problématiques relevées dans l’affaire susmentionnée, deux nous semblent fondamentales et seront traitées :

1. La question de savoir si l’arbitrage d’investissement est apte à résoudre les différends dans le secteur spatial.
2. La question des limites de l’arbitrage d’investissement en tant que forum de règlement des différends spatiaux.
3. L’aptitude des tribunaux d’arbitrage

I. Investisseur-État à traiter des différends liés à l’activité spatiale

La volonté de résoudre les potentiels différends spatiaux dans le cadre existant de l’arbitrage Investisseur-État est une option viable. Cette viabilité a en effet été confirmée par trois affaires connues jusqu’à présent – deux affaires auprès de la Cour Permanente d’Arbitrage (CPA) et une auprès du CIRDI[1]. Mais, pour que les tribunaux d’arbitrage Investisseur-État soient aptes, il doit y avoir à la fois un investissement et un investisseur étranger qui a investi sur le territoire de l’État d’accueil[2]. Une telle aptitude nécessite que le tribunal arbitral, saisi d’un litige relatif aux activités spatiales, détermine sa compétence[3]. Par ailleurs, aux difficultés relatives au contrôle de la satisfaction de la condition d’investissement ou celle de l’origine étrangère de cet investissement, s’ajoutent les spécificités propres au secteur de l’activité spatiale relatives à la notion d’extraterritorialité. 

1. Les activités spatiales vectrices d’investissements

La question d’aptitude induit en premier lieu de qualifier les activités spatiales en « investissement ». Deux cas de figure se présentent et méritent donc d’être traités.

D’une part, une procédure arbitrale peut être déclenchée par le biais d’une clause compromissoire insérée dans un contrat conclu entre une partie privée étrangère (l’investisseur) et un État (l’État d’accueil). De tels contrats peuvent concerner la fabrication de satellites pour le compte de l’État ou la fourniture de services de diffusion sur son territoire. Si ces projets entrent en « eaux troubles », les entreprises peuvent demander une compensation pour leurs pertes en initiant un arbitrage d’investissement. Dans ce cas, constater un investissement ne doit poser aucune problématique sur le plan pratique, étant donné que ce type de contrats définit clairement les termes du projet d’investissement sur le territoire de cet État.

D’autre part, il se peut qu’il n’y ait aucun lien contractuel entre l’entreprise étrangère qui investit dans une activité spatiale commerciale et l’État hôte ; l’entreprise étrangère étant alors liée contractuellement à une autre entité privée voire publique. Le cas échéant, il est primordial de déterminer l’existence d’un investissement couvert par le traité applicable et effectué par un investisseur étranger afin de fonder la compétence des tribunaux d’arbitrage Investisseur-État.

Selon le test Salini[4], un investissement nécessite une contribution économique, un risque, une certaine durée, voire une contribution au développement de l’État d’accueil. Les opérations spatiales sont susceptibles, au sens dudit test, d’être éligibles, car il s’agit généralement de projets à long terme, de grande valeur et qui sont certainement confrontés à un niveau de risque élevé. Quant aux traités bilatéraux et multilatéraux d’investissement, ils définissent presque tous les investissements comme « tout type d’actif »[5] tout en ajoutant à cette définition une liste énumérative des catégories d’actifs aptes à entrer dans son champ d’application. Ces actifs peuvent être des biens, des droits et des intérêts de quelque nature que ce soit, y compris les droits de propriété, acquis ou utilisés en vue d’un bénéfice économique ou à d’autres fins commerciales[6],etc.

Une telle définition peut inclure les satellites, principaux biens faisant l’objet d’investissements en matière spatiale. Mais l’activité des opérateurs privés dans l’industrie spatiale ne concerne pas uniquement la fabrication de satellites et peut, à titre d’exemple, concerner la fourniture de services de diffusion sur le territoire de l’État hôte. Dans ce cas, les entreprises doivent obtenir une autorisation préalable de la part de l’autorité compétente afin de pouvoir exploiter des spectres de fréquences ou des créneaux orbitaux, étant donné que ceux-ci sont enregistrés initialement en faveur de l’État. Des conflits peuvent alors survenir lorsque le spectre de fréquences alloué par l’État à l’opérateur privé est annulé ou révoqué – comme dans l’affaire Devas c. Inde[7]. De tels conflits peuvent également survenir lorsque l’opérateur de satellites doit réserver une certaine capacité mégahertz du satellite exploité au gouvernement de l’État d’accueil – comme dans l’affaire Eutelsat SA c. Mexique[8].

Dans de telles situations, les opérateurs privés étrangers qui utilisent les bandes de fréquences et les créneaux orbitaux d’un État hôte, peuvent-ils être considérés comme ayant effectué un investissement sur le territoire dudit État ?

Dans l’affaire Devas c. Inde, l’État indien soulève l’absence d’investissement de la part de Devas en se basant sur les dispositions du Traité Bilatéral d’Investissement (TBI) Inde-Île Maurice qui protègent « les actifs investis et autorisés conformément aux lois et réglementations du pays hôte »[9]. Le pays arguait que puisque Devas n’avait pas déposé de demande de licences, l’ensemble des activités menées par cette dernière n’étaient donc pas qualifiées d’investissements au sens du TBI. Dans l’affaire Eutelsat c. Mexique, la réglementation relative aux licences d’exploitation de bandes de fréquences au Mexique exige que les opérateurs de satellites réservent une certaine quantité de mégahertz de leur capacité globale à l’usage du gouvernement[10]. Le Mexique reconnait donc par cette réglementation le droit des titulaires de telles licences d’exploiter la majorité de la capacité en mégahertz de leurs satellites, toutefois, sous réserve du respect de la condition évoquée précédemment.

À travers ces exemples, nous pouvons noter qu’à chaque fois que les États accordent à des entités privées étrangères le droit d’exploiter des bandes de fréquences ou une position orbitale et prennent des mesures pour réglementer leurs activités, cela signifie que les États réglementent potentiellement des investissements étrangers.

Nous pouvons conclure le suivant : à mesure que l’État hôte crée et reconnait à l’échelle interne des droits sur les ressources spatiales, ces droits pourraient alors faire l’objet de réclamations[11] au titre d’un traité bilatéral d’investissement, étant donné qu’ils peuvent être considérés comme des « actifs » au sens d’un grand nombre de TBI[12].

B. La territorialité des actifs relatifs aux activités spatiales

L’aptitude d’un tribunal arbitral à exercer sa compétence induit en second lieu de traiter la notion de territorialité.

La question n’est pas « pourquoi des problèmes de territorialité se poseraient », mais plutôt « pourquoi des problèmes de territorialité ne se poseraient pas » pour les actifs physiques opérant dans l’espace extra-atmosphérique. Après tout, la plupart des traités bilatéraux d’investissement exigent un investissement de la part d’un opérateur étranger sur le territoire de l’État hôte. La satisfaction de l’exigence de territorialité peut s’avérer être une tâche difficile du fait qu’il est facile de revendiquer que toute activité spatiale se déroule « effectivement » en dehors du territoire de l’État hôte[13]. Une nouvelle difficulté soulevée du Traité sur l’espace extra-atmosphérique vient complexifier la situation. L’article 2 dudit Traité interdit expressément à tout État de revendiquer sa souveraineté dans l’espace extra-atmosphérique[14].

Toutefois, la Convention sur l’immatriculation des objets lancés dans l’espace extra-atmosphérique prévoit que tout objet lancé dans l’espace doit être inscrit sur le registre national d’un État[15]. L’article VII du Traité sur l’espace extra-atmosphérique prévoit également que tout objet lancé dans l’espace par un État relève de la « juridiction » et du « contrôle » de cet État. Enfin, les bandes de fréquences et les créneaux orbitaux sont attribués par l’Union Internationale des Télécommunications (UIT) uniquement aux États, qui peuvent ensuite les attribuer à des entités privées conformément à leurs lois nationales.

À travers ces exemples nous pouvons constater que l’industrie spatiale est une industrie hautement réglementée, développant des dispositions réglementaires pour autoriser et superviser le lancement d’objets dans l’espace. Ce sont donc ces dispositions qui peuvent par la suite aider à résoudre l’énigme de territorialité lorsque l’arbitrage est invoqué à des fins de réclamations sur le fondement de traités de protection des investissements. Mais un dernier défi peut subsister si l’on adopte un tel raisonnement. Il se peut en effet qu’un satellite soit lancé par un État « X », puis contrôlé par un État « Y », tout en ayant pour but de fournir des services à un État « Z ». L’implication de plusieurs juridictions rend l’application des articles susmentionnés problématique. L’évaluation de la territorialité peut s’avérer donc plus complexe que prévu en ce qu’elle pourra nécessiter la détermination de l’État avec lequel l’activité spatiale en question a le lien de territorialité le plus étroit.

Néanmoins, il est peu probable que des questions d’extraterritorialité se posent en pratique et ce qui est surprenant, c’est que dans les trois affaires citées précédemment, la question de territorialité n’a pas été soulevée devant les tribunaux d’arbitrage. Bien au contraire, la question qui peut plutôt se poser est celle de savoir si l’entité privée spatiale de droit étranger ou la base géographique de l’investissement opère depuis le territoire de l’État d’accueil ou depuis l’étranger[16]. À cet égard, s’il a été admis plusieurs fois, notamment dans l’affaire SGS c. Philippines[17], que le lien territorial des investissements n’exige pas nécessairement la présence physique et effective d’un investissement sur le territoire d’un État[18], nous pouvons adopter cette solution aux activités spatiales et considérer que les opérations satellitaires ont toujours un lien naturel avec au moins un État[19]. Un tel lien existe donc du fait des réglementations citées précédemment, mais également du fait de certaines expropriations pouvant être effectuées par l’État hôte. Dans l’affaire Devas c. Inde, en expropriant les investissements effectués par Devas pour des motifs d’intérêts essentiels de sécurité[20], les fréquences sont considérées comme faisant partie des intérêts souverains de l’Inde. Cela induit donc l’établissement d’un lien territorial des investissements avec l’État hôte indien.

Les cas examinés indiquent que les problèmes auxquels sont confrontés les investisseurs étrangers opérant dans le secteur spatial sont assez familiers : des problèmes de juridiction, des questions d’expropriation et des exigences de traitement juste et équitable, qui sont tous des problèmes que l’arbitrage d’investissement est bien adapté à résoudre.

II. Les limites de l’arbitrage investisseur-État dans la résolution des différends relatifs à l’activité spatiale

Les activités spatiales sont des activités à risque élevé et nécessitent des investissements financiers tant dans les phases de recherche, de conception, de développement que de fonctionnement. Compte tenu du nombre élevé de contrats mis en jeu, le risque de contentieux devient alors également élevé. Se pose donc la question des limites de l’arbitrage[21].

Mais comment se matérialisent effectivement ces limites ?

Une limite bien problématique tient de la particularité des différends aboutissant à un arbitrage dans le secteur spatial, à savoir la limitation de la responsabilité de ses différents acteurs. Une limitation qui peut dégénérer vers un abus notamment de la part des États qui tendent dans de nombreuses situations à s’exonérer de leurs engagements et à exclure leur responsabilité pour certains actes pris en vertu de certaines dispositions insérées dans un TBI. À titre d’exemple, si l’État s’oblige par des mesures de traitement juste et équitable et des mesures de protection envers l’investisseur, il peut s’exonérer totalement ou partiellement de ses obligations par « des clauses d’intérêt essentiel de sécurité » insérées dans les TBI et rédigées de façon abstraite, induisant donc multiples interprétations.

L’arbitrage dans ce cas ne présente-t-il pas de limites ?

Il est probable de penser que l’arbitrage d’investissement, en tant qu’institution, est lui-même limité aux faits de l’espèce et à l’application des dispositions du traité bilatéral d’investissement qui d’une part, régissent son intervention, mais d’autre part, permettent cette forme de « déresponsabilisation ». Concrétisons ce propos par l’exemple suivant : un traité bilatéral d’investissement comporte une clause d’intérêt essentiel en matière de sécurité ; clause que peut invoquer régulièrement un État en matière d’activités spatiales. Une entité privée de droit étranger se voit exproprié de son investissement par l’État hôte qui invoque cet intérêt essentiel en matière de sécurité. 

Comment va agir le tribunal arbitral ?

Dans ce contexte, les affaires Devas c. Inde et Deutsche Telekom c. Inde[22] revêtent une importance particulière. Une société d’État indienne, Antrix[23], a annulé un accord par lequel elle louait du spectre électromagnétique sur deux satellites à la société Devas, invoquant une nécessité d’attribution du spectre pour répondre aux besoins militaires de l’État. Alléguant l’expropriation et la violation du traitement juste et équitable, Devas a initié une procédure d’arbitrage dans le cadre du traité bilatéral d’investissement Inde-Île Maurice. Un deuxième arbitrage a été introduit par Deutsche Telekom – qui détient des parts sociales de Devas – dans le cadre du traité bilatéral d’investissement Allemagne-Inde. Les deux accords de promotion et de protection d’investissements étrangers comportaient une clause d’intérêt essentiel en matière de sécurité[24] ; clause qui limite la disponibilité de protections des investissements lorsqu’un État adopte une mesure pour protéger un tel intérêt.

La question fondamentale dont les tribunaux étaient saisis résidait dans le fait de savoir si l’Inde pouvait annuler l’accord afin de protéger cet intérêt. Le succès d’un tel argument dépendait de la formulation du traité d’investissement concerné ; à savoir, d’une part le TBI Inde-Allemagne[25] et d’autre part, le TBI Inde-Île Maurice[26]. En effet, si les dispositions relatives à l’intérêt essentiel en matière de sécurité sont claires et ne portent pas à confusion, l’arbitre reste limité au texte. Or, si les dispositions du traité en la matière ne sont pas claires, l’arbitre disposera du pouvoir d’interprétation – pouvoir discrétionnaire quant à l’appréciation des différentes dispositions du traité. Toutefois, ce pouvoir d’interprétation peut également poser problème : les deux affaires citées sont sous-jacentes aux mêmes faits et au même différend tandis que le résultat est différent. Les solutions rendues par les deux tribunaux respectifs étaient en effet différentes car l’interprétation de la clause d’intérêt essentiel en matière de sécurité était différente.

En analysant précisément la formulation des dispositions relatives auxdites clauses dans les TBI respectivement cités ci-dessus, il parait clairement que la portée des mesures pouvant être adoptées à des fins de protection d’intérêts sécuritaires n’est point la même. En effet, l’article 11(3) du TBI Inde-Île Maurice indique que les interdictions et les restrictions entreprises à de telles fins doivent être « orientées » vers la protection des intérêts essentiels de sécurité. L’article 12 du TBI Inde-Allemagne conditionne ces mesures à leur « nécessité » dans la protection des intérêts essentiels de sécurité. Chacune de ces approches conduit cependant à des conclusions très différentes en termes de responsabilité et d’indemnisation.

Le tribunal CC/Devas a procédé dans son argumentation en trois temps. Il a en premier lieu rappelé l’absence de toute formulation explicite de l’article 11 (3), impliquant que les dispositions qu’il prévoit ne s’interprètent pas par eux-mêmes[27]. Il a en second lieu précisé que l’État indien devait établir que la mesure entamée était liée à ses intérêts essentiels en matière de sécurité[28], sans toutefois démontrer sa nécessité. Il a enfin estimé que la résiliation du contrat et la réappropriation du spectre pour les besoins des forces de défense et paramilitaires pouvaient être considérées comme « visant à protéger ses intérêts essentiels de sécurité »[29]. Il a toutefois maintenu qu’une attribution raisonnable du spectre pour la protection des intérêts essentiels de sécurité de l’Inde ne devait pas dépasser 60 % du spectre de la bande S attribué à Devas[30]. Le tribunal arbitral Deutsche Telekom, en revanche, a conclu différemment. Il a souligné la différence entre l’article 11(3) du TBI Inde- Île Maurice et l’article 12 du TBI Inde-Allemagne, indiquant que toute mesure prise par l’État en vertu de ce dernier doit être « nécessaire »[31] pour protéger des intérêts essentiels en matière de sécurité[32]. Il a ensuite affirmé que la décision de résiliation et de réappropriation n’a pas réservé le spectre aux « intérêts essentiels de sécurité »[33]. En effet, en faisant référence à certaines « utilisations potentielles »[34], dont certaines n’étaient pas liées aux intérêts essentiels de sécurité, ladite mesure n’était plus « nécessaire » pour protéger les intérêts essentiels de sécurité de l’État.

Les deux affaires CC/Devas contre Inde et Deutsche Telekom contre Inde ont mis en exergue un exemple de divergence interprétative s’agissant de l’appréciation de la portée des clauses d’intérêt essentiel de sécurité. En effet, ces deux affaires ont démontré que des tribunaux arbitraux en matière d’investissements peuvent arriver à des conclusions différentes sur des questions identiques[35] relatives au même différend et aux mêmes faits. Mais l’incohérence[36] tirée de cette divergence interprétative ne s’analyse-t-elle pas en une sorte de limite de l’arbitrage d’investissement ? Admettons que la cohérence des sentences arbitrales rendues dans le cadre d’un arbitrage d’investissement contribue à la crédibilité et à la légitimité de l’institution que représente ce mode alternatif de règlement des différends[37]. Un tel postulat justifie en quelque sorte le fait que la cohérence des décisions arbitrales soit au cœur des critiques relatives à l’arbitrage d’investissement, étant donné que la cohérence de tout système normatif induit son exemption de contradictions[38].

Toutefois, les interprétations contradictoires effectuées par les tribunaux arbitraux en matière d’investissement tiennent principalement du manque d’engagement avec la jurisprudence arbitrale antérieure[39]. Cela crée donc une sorte d’imprévisibilité[40], qui est certes une vertu de l’arbitrage. Mais cette imprévisibilité – pouvant mettre à mal les intérêts légitimes des investisseurs et des États hôtes[41] – n’est-elle pas synonyme d’insécurité juridique[42] ?

Conclusion

Le cadre juridique régissant l’espace extra-atmosphérique a toujours semblé être un domaine du droit réservé à l’autorité publique[43], limitant l’exploitation de l’espace à l’action gouvernementale, notamment à des fins militaires et de télécommunication. Ces dernières années, l’espace s’est de plus en plus commercialisé et démocratisé, les récents développements technologiques ayant permis de réduire les coûts d’accès à l’espace[44]. On assiste aujourd’hui à une privatisation des opérations spatiales, avec des tentatives d’ouverture de nouveaux domaines tels que le tourisme spatial, les activités de surveillance, et bien d’autres.

Une telle croissance de l’activité spatiale commerciale nécessite un mécanisme approprié de résolution des litiges octroyant une sécurité juridique aux investisseurs et aux États. À cet égard, si l’arbitrage peut être considéré comme le mode le plus adéquat quant à la résolution des différends impliquant des entités privées étrangères avec des États, se pose toutefois une dernière question : est-il adapté aux spécificités de l’industrie spatiale ?

Il est difficile actuellement de répondre à un tel questionnement étant donné que le contentieux dans ce domaine se limite à quelques affaires citées précédemment. Mais il reste clair que les enjeux juridiques sont variés, certains étant propres à une telle industrie, et impliquent l’attente de la prolifération du contentieux.

Dani Habel, doctorant contractuel, faculté de droit et de science politique d’Aix-Marseille