« L’absence de critères clairs pour distinguer les activités militaires des autres opérations en mer risque de créer une confusion juridique nuisible à la stabilité des relations internationales »[1].
C’est ce que met en lumière le juge Gao au sein de son opinion individuelle sous l’ordonnance du Tribunal international du droit de la mer (ci-après TIDM) du 25 mai 2019, relative au différend concernant la détention de navires de la marine ukrainienne et de militaires ukrainiens (Ukraine c. Fédération de Russie)[2]. Cet argument souligne à lui seul la difficulté juridique, plus que présente dans un contexte de conflits armés, à déterminer la frontière entre le droit de la mer et les autres branches du droit international (tel que le droit humanitaire) et jusqu’où l’arbitrage inter-étatique peut-il prétendre résoudre des différends maritimes internationaux confrontant ces droits.
C’est ce qu’illustre l’arbitrage de la Cour Permanente d’arbitrage (CPA) dans l’affaire de la détention des navires de guerres ukrainienne et de leurs équipages (Ukraine c. Fédération de Russie)[3]. En l’espèce, le 25 novembre 2018, trois navires militaires ukrainiens (le remorqueur Yana Kapu et les vedettes Berdyansk et Nikopol) ont été interceptés par les garde-côtes du Service Fédéral de Sécurité russes (FSB) alors qu’ils avaient pris la mer pour une mission dont l’objectif était de naviguer du port ukrainien d’Odessa, à travers le détroit de Kerch, vers des ports ukrainiens de la mer d’Azov[4].
Le 1er avril 2019, l’Ukraine engagea une procédure arbitrale par devant la Cour Permanente d’arbitrage (ci-après CPA) en adressant à la Fédération de Russie, une notification et son mémoire en demande en vertu de l’annexe VII de la Convention des Nations Unis sur le droit de la mer (ci-après CNUDM).
Le 16 avril 2019, avant que le Tribunal arbitral ne soit constitué, l’Ukraine fit une demande en prescription de mesures conservatoires présentée au titre de l’article 290, paragraphe 5, de la CNUDM par devant le TIDM[5] afin de faire droit à ses demandes de libération des trois navires et de ses équipages, conformément au principe d’immunité dont disposent les navires de guerre[6]. Cette affaire a en effet soulevé de nombreuses questions juridiques dont celle de la remise en cause de la compétence prima facie du Tribunal arbitral compte tenu de la divergence d’interprétation de la notion d’« activités militaires ».
Malgré le contexte belliqueux dans lequel se trouvent ces deux États, l’arbitrage inter-étatique de l’annexe VII de la CNUDM (dit arbitrage ad hoc), a su faire ses preuves pour apporter les éclairages nécessaires à l’interprétation ou à l’application de la Convention. C’est ce qu’illustre l’arbitrage CPA relative aux droits de l’Etat côtier en mer noire, en mer d’Azov et dans le détroit de Kertch en date du 21 février 2020[7].
Au l’aune de ce qui a été énoncé, il est pertinent de se demander comment l’arbitrage de l’Annexe VII de la CNUDM, en tant que mode de règlement des différends de la Convention, trouve à s’appliquer dans la résolution de conflits armés et comment peut-il revêtir une place privilégiée en la matière.
Il convient dès lors d’aborder les interprétations divergentes entre les juges du TIDM et les arbitres du Tribunal arbitral de la CPA concernant la notion « d’activités militaires » (I) conduisant à des conséquences préjudiciables, tant pour la sécurité juridique que pour l’effectivité des sentences arbitrales (II).
- Les divergences d’interprétation jurisprudentielles de la notion d’« activité militaire »
Il convient dans un premier temps de rappeler le cadre juridique dans lequel s’inscrit l’arbitrage ad hoc en la matière (A) pour ensuite se concentrer sur l’opposition d’interprétation entre le TIDM et le tribunal arbitral concernant la notion d’« activités militaires » (B).
- Le rappel du cadre juridique international régissant l’arbitrage ad hoc en la matière
Le droit de la mer, étant un droit à forte dimension internationale, est directement impacté par les conflits armés et surtout par celui opposant la Fédération de Russie et l’Ukraine depuis 2014 avec une intensification des conflits, depuis l’invasion de l’Ukraine par la Russie le 24 février 2022[8]. En effet, adoptée en 1982, la Convention des Nations Unies sur le droit de la mer (ci-après la CNUDM) constitue une étape majeure dans l’élaboration d’un cadre juridique global pour la gouvernance universelle du droit de la mer[9]. Cette « Convention pour les Océans »[10], d’une importance « fondamentale »[11] établit un cadre juridique global pour l’exploitation rationnelle, la conservation des ressources de la mer et la protection du milieu marin, tout en reconnaissant l’importance constante de la liberté de navigation.[12] La Partie XV de la CNUDM vient établir des règles pour le règlement des différends entre les Etats parties concernant l’interprétation ou l’application de la CNUDM. Aux termes de l’article 287 paragraphe 1 de la CNUDM, lorsque les Etats parties signent ou ratifient la Convention ou y adhèrent, ces derniers ont le choix de soumettre le règlement de leurs différends relatifs à l’interprétation ou à l’application de la Convention, à l’une des procédures suivantes : le TIDM; la Cour internationale de Justice (CIJ); le tribunal arbitral constitué conformément à l’annexe VII (arbitrage ad hoc); le tribunal arbitral spécial, constitué conformément à l’annexe VIII.
En l’espèce, tant la Fédération de Russie que l’Ukraine ont choisi de se soumettre à la procédure d’arbitrage ad hoc prévu à l’Annexe VII lors de leur ratification de la Convention[13]. Cependant, l’article 297 paragraphe 1, b) de la CNUDM prévoit certaines exclusions à la compétence des cours et tribunaux de la section 2 Partie XV de ladite Convention dont « les différends relatifs à des activités militaires, y compris les activités militaires des navires et aéronefs d’Etat utilisés pour un service non commercial, et les différends qui concernent les actes d’exécution forcée accomplis dans l’exercice de droits souverains ou de la juridiction ».
C’est justement sur cette notion que la compétence du tribunal arbitral va se jouer. L’Ukraine a fondé l’ensemble de son argumentaire pour caractériser la compétence du Tribunal arbitral de l’Annexe VII, sur les immunités absolues qui sont reconnues aux navires de guerre en application des articles 32, 95 et 96 de la CNUDM[14] et des principes du droit international coutumier applicables en vertu de l’article 293[15]. A ce titre, la doctrine classique de l’immunité souveraine précise « qu’un navire de guerre demeure sous la juridiction exclusive de son Etat du pavillon pendant son entrée et son séjour dans des ports étrangers et des eaux étrangères. Aucune procédure judiciaire ne peut être engagée contre lui, que ce soit pour en reprendre possession, pour obtenir des indemnités en cas de collision, ou une prime en cas de sauvetage ou pour tout autre motif, et aucun agent public de l’Etat territorial n’est autorisé à monter à bord du navire contrairement à la volonté de son capitaine »[16].
Selon l’Ukraine, les navires militaires ukrainiens et les militaires ukrainiens jouissent d’une immunité complète de juridiction vis-à-vis de la Russie[17]. L’arraisonnement et la détention des équipages constituaient donc une violation de ces immunités et fonderait ainsi tant la saisine du Tribunal arbitral de l’annexe VII que du TIDM pour prononcer les mesures conservatoires[18] qui s’imposent avant la constitution du Tribunal arbitral.
A contrario, la Russie, invoqua la déclaration qu’elle avait faite en vertu de l’article 298 §1 b), excluant de la juridiction obligatoire de la CNUDM les différends relatifs à « des activités militaires »[19]. Selon Moscou, l’interception armée de navires militaires en pleine crise russo-ukrainienne ne pouvait être comprise autrement que comme une opération militaire, échappant à la compétence du TIDM.
Afin d’illustrer ce propos, la Fédération de Russie avait mis en exergue les éléments suivants : « Il ne fait aucun doute que le différend actuel porte sur des activités militaires. L’incident du 25 novembre 2018 concernait une incursion « secrète » non autorisée par trois navires militaires ukrainiens dans les eaux territoriales russes, à laquelle s’est opposé le personnel militaire des garde-côtes russes, suivie par la saisie des trois navires militaires ukrainiens et l’arrestation des militaires ukrainiens. Le différend introduit par l’Ukraine porte sur ces évènements. L’immobilisation des trois navires militaires ukrainiens et la détention des militaires ukrainiens sont la conséquence directe de l’incident du 25 novembre 2018 et ne peuvent donc être examinés séparément de l’enchaînement des évènements impliquant respectivement du personnel et du matériel militaires du côté russe et ukrainien. Il s’agit manifestement d’un différend sur des activités militaires. »[20].
Malgré cela, la Fédération de Russie enverra son mémorandum écrit même si elle ne participera pas aux phases orales de la procédure. Elle énoncera cependant que son absence ne vaudra pas participation à l’arbitrage[21]. Son absence ne fera pas obstacle à la compétence du Tribunal dès lors qu’elle a eu l’occasion de présenter ses observations[22].
En outre, les arguments opposés de la Fédération de Russie et de l’Ukraine vont donner lieu à une interprétation divergente entre les juges du TIDM et les arbitres du Tribunal arbitral sur la notion d’ « activités militaires ».
B. L’opposition d’interprétation entre le TIDM et le tribunal arbitral concernant la notion d’ « activités militaires »
L’arbitrage ad hoc de l’Annexe VII de la CNUDM a déjà été saisi afin de déterminer la portée et le contenu de la notion d’ « activités militaires ». Or, la Convention n’en fournit aucune définition expresse. Cette lacune conduit les juridictions internationales à apprécier de façon objective et au cas par cas, si les faits du différend relèvent ou non des activités militaires au sens de l’article 298 paragraphe 1 b) de la CNUDM. La doctrine semble soutenir une interprétation large en précisant qu’« il est très largement admis que, considérant la nature hautement politique des activités militaires, le terme doit faire l’objet d’une interprétation large. Les activités militaires ne sont pas limitées aux actions des navires de guerre et des aéronefs militaires ou des navires et aéronefs d’Etat utilisés pour un service non commercial »[23].
La question de l’applicabilité du droit international humanitaire à la situation se posait ainsi que l’influence que ce droit pouvait avoir sur l’interprétation de la notion d’ “activités militaires”. Cette notion, bien qu’absence du droit humanitaire, se doit d’être rapprochée du qualificatif “militaire” qui est rattaché à la nature du navire et à son équipage[24]. Ce fût le cas au sein de deux arbitrages CPA antérieurs au cas d’espèce. Il s’agit du différend opposant le Guyana et le Suriname[25] et de celui de l’affaire de la Mer de Chine Méridionale[26]. Au sein de ces deux affaires, le Tribunal arbitral s’est fondé sur des faisceaux d’indices différents pour qualifier les activités de « militaires ». Le résultat en fût pourtant le même, le Tribunal arbitral s’est déclaré incompétent rationae materiae pour trancher le différend en raison de la présence d’activités militaires.
Ceci dénote d’une absence de consensus et d’une divergence d’interprétation qui vient directement mettre en péril les modes de règlement des différends de la CNUDM dont fait partie l’arbitrage. C’est ce que révèle une fois encore l’affaire relative à la détention de navires ukrainiens et de leur équipage mais avec une autre finalité. Le TIDM refusa d’appliquer la définition organique de l’activité militaire selon laquelle « serait militaire l’activité qui impliquerait du personnel ou du matériel militaire » et estimera que « la distinction entre activités militaires et actes d’exécution forcée ne peut pas être fondée uniquement sur l’emploi de navires militaires ou de navires chargés de missions de police en mer », dans la mesure où « il n’est pas inhabituel aujourd’hui pour les Etats d’employer les deux types de navires en les faisant collaborer à diverses fonctions maritimes »[27]. Il opta pour une définition fonctionnelle découlant “d’une évaluation objective de la nature et des activités en question, en tenant compte des circonstances pertinentes de chaque cas”[28].
Bien que le Tribunal arbitral ait adopté la même approche, les solutions ont été complètement opposées. Le TIDM déclara le tribunal arbitral compétent prima facie, arguant qu’il était question d’actes d’exécution forcée. Le TIDM n’a en effet la possibilité de prescrire des mesures conservatoires que « si les dispositions invoquées par le demandeur semblent prima facie constituer une base sur laquelle la compétence du tribunal arbitral prévu à l’annexe VII pourrait être fondée » sans garantir de manière définitive que « ledit tribunal arbitral a compétence pour le règlement du différend porté devant lui »[29].
A contrario, le Tribunal arbitral doit effectuer une analyse bien plus approfondie que pour des mesures provisoires, et doit être sûr de sa propre compétence pour se déclarer incompétent en qualifiant les opérations ukrainiennes de « militaires ». Autrement dit, le TIDM réaffirme que l’origine même du différend tient au désaccord des parties sur l’applicabilité de l’article 298 paragraphe 1, b) de la CNUDM.[30]
Cependant, ce dernier a oublié les faits déterminants au sein de cette affaire. Il s’est tout d’abord contenté d’isoler le lien entre les actions des navires militaires ukrainiens et les activités militaires en orientant le débat du différend vers le droit de passage inoffensif. Le terme « concernant » les activités militaires de l’article 298 revêt une importance capitale dans l’interprétation qu’il conviendrait d’adopter.
Conformément à la jurisprudence antérieure du TIDM, dans l’affaire du M/V Louisa en date du 28 mai 2013[31], l’utilisation de ce terme dans une déclaration indique que celle-ci ne s’étend pas uniquement aux articles qui contiennent expressément les mots « saisies » ou « immobilisation », mais à toute disposition de la Convention ayant une incidence sur la saisie ou l’immobilisation de navires[32]. Pour déterminer si l’affaire est un différend « concernant des activités militaires », le TIDM aurait dû examiner avec précision les actions des deux parties ainsi que le contexte dans lesquelles celles-ci s’inscrivent plutôt que de se limiter à un moment ne reflétant qu’une partie du différend, à savoir « le passage des navires de guerre ukrainiens dans le détroit de Kertch ».
Compte tenu du contexte et des liens étroits entre ces activités et l’existence d’un conflit armé, ces derniers auraient dû conduire le TIDM à retenir la qualification « d’activités militaires » et estimer le tribunal arbitral incompétent prima facie. La véracité de ces propos peut notamment se fonder sur le fait que les navires militaires ukrainiens devaient quitter le port d’Odessa pour se rendre au port de Marioupol afin d’y accomplir des missions de défense. Cela donne l’impression qu’il existerait une définition “à géométrie variable” des activités militaires[33].
C’est ce que met en lumière la Déclaration du juge Lijnzaad (jointe à l’ordonnance du TIDM) qui met en exergue « les vues exprimées par les Parties dans le présent différend pourraient montrer une divergence d’opinions quant à l’interprétation et à l’application du droit des conflits armés, pour lesquelles le Tribunal n’a pas compétence »[34]. C’est également ce que confirme le Tribunal arbitral lorsqu’il énonce au point 107 de sa sentence, que « L’utilisation du terme dans l’article 298, paragraphe 1, point b), a fait l’objet de commentaires dans certains cas, sans qu’un consensus se dégage sur la portée de l’exception relative aux « activités militaires »”[35]
L’approche du Tribunal arbitral est inédite en la matière dans la mesure où selon Madame la Professeure Julie Ferrero et Madame Kiara Neri[36], il adopterait une approche dite « séquencée ». Cela signifie que le Tribunal arbitral reconnaît qu’il peut exister une évolution entre la nature de l’activité initiale (activité de police en mer) et la nature de l’activité finale (activité militaire). Ce séquençage viendra limiter sa compétence sur la première phase du différend, l’exclure sur la seconde puis la lui redonner sur la troisième. Le lien entre l’arbitrage et le droit de la guerre prend dès lors tout son sens.
De quelle façon ce mode de règlement des différends pourrait-il s’ériger comme mode privilégié pour répondre à de tels différends dans un contexte de conflit armé alors que de toute évidence, la CNUDM écarte les activités militaires de son champ de compétence. Tout est une question d’interprétation conformément à l’article 31 de la Convention de Vienne sur le droit des traités[37]. Autrement dit, le conflit d’interprétation entre le TIDM et le Tribunal arbitral vient mettre l’accent sur une seconde problématique, celle de l’extension du champ d’application de la CNUDM sur d’autres droits tel que le droit humanitaire[38] ainsi que sur celles de la multiplicité de la jurisprudence internationale en la matière pouvant conduire à rendre l’exception de l’article 298 inopérante et dénuée d’effectivité.
II. Les conséquences préjudiciables de ces divergences d’interprétation jurisprudentielles
Il convient de mettre désormais en lumière les conséquences préjudiciables se révélant notamment dans le risque avéré qu’encourt la sécurité juridique (A) ainsi que l’atteinte que cela porterait sur la légitimité des décisions rendues par les modes de règlement des différends de la CNUDM (B).
- Le risque pour la sécurité juridique face à l’incertitude de l’exception militaire
Les incohérences jurisprudentielles relatives à l’interprétation de la notion d’« activités militaires » ont mis l’accent sur la problématique de sécurité juridique que cela engendre ou peut engendrer. En effet, du fait de la persistance des divergences jurisprudentielles en la matière, cela vient mettre à mal « l’idéal de fiabilité d’un droit accessible et compréhensible, qui permet aux sujets de droit de prévoir raisonnablement les conséquences juridiques de leurs actes ou comportements et qui respecte les prévisions légitimes déjà bâties par les sujets du droit dont il favorise la réalisation »[39]. Cet impératif judiciaire, ce principe général du droit[40] astreint les juges au respect d’une cohérence d’ensemble, compte tenu des éléments de chaque espèce (d’autant plus s’il s’agit de faits identiques). Dès lors, la question se pose de savoir si cette divergence d’interprétation est liée au type de procédure engagée (et donc à la composition variable des tribunaux arbitraux) ou si une autre juridiction, saisie des mêmes faits, aurait adopté une approche différente.
Ces contradictions dans l’application du droit international sont illustrées avec brio dans les affaires Nicaragua, Tadic et Génocide où les critères d’attribution à un Etat, de violation du droit international dépendirent du type de contrôle (restrictif ou global) adopté par la CIJ[41] et par le Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie (TPIY)[42]. Cependant, la différence entre ces affaires et celle de notre espèce demeure dans le fait que concernant l’interprétation de l’article 298 §1 b) de la CNUDM, il s’agit bien souvent d’une triple identité (de parties, d’objet et de cause).
A ce jour, aucune demande d’avis consultatif n’a encore été formulée par devant le TIDM sur l’interprétation uniforme qu’il conviendrait d’adopter pour cet article. Les atteintes à la sécurité juridique peuvent être telles que cela viendrait remettre en question la légitimité même des décisions rendues par les modes de règlement des différends de la CNUDM en la matière. A titre d’exemple, c’est bien la caractérisation d’activités militaires qui vient limiter la compétence rationae materiae des tribunaux arbitraux ad hoc. Si la conception restrictive de cette notion est appliquée, cela vient étendre la compétence juridictionnelle de ces derniers, tandis que si c’est la conception large qui l’emporte, la compétence juridictionnelle n’en sera que limitée voire même exclue. Cette inquiétude se reflète notamment dans les arguments du Juge Gao par son opinion individuelle où il met en garde sur la conception restrictive de l’article 298§1 b) de la CNUDM donnant des Etats « frustrés et déçus d’apprendre qu’en vertu de la jurisprudence leurs déclarations à propos de l’exception relative aux activités militaires, faites conformément à la Convention, ne peuvent guère servir leur intention et leur but originels, étant donné que la jurisprudence a adopté́ une interprétation stricte pour l’application de cette disposition »[43]; que « les organes de règlement des différends de la CNUDM puissent s’immiscer dans des activités militaires exclues de leur sphère de compétence »[44].
En d’autres termes, l’immixtion de l’arbitrage au sein du droit de la guerre peut être une hypothèse à défendre si l’objectif est de promouvoir ce mode de règlement des différends. Pour ce faire, la conception restrictive de l’article 298§1 b) (telle qu’adoptée par le TIDM) sera de rigueur pour étendre son champ de compétence juridictionnelle aux activités militaires. En effet, le seuil d’application de l’exception relative aux activités militaires devra être assez élevée. Cependant, le juge Gao souligne à cet effet que « le fait de fixer un seuil élevé pour l’application de l’exception tirée des activités militaires incitera certains Etats à se livrer à une escalade plutôt qu’à une désescalade d’un conflit, en déployant un grand nombre de navires militaires et en augmentant le niveau de forces employées, afin de faire jouer l’exception relative aux activités militaires permettant d’échapper aux procédures obligatoires de règlement des différends »[45].
En définitive, les divergences d’interprétation de la notion d’ « activités militaires » ne viennent pas seulement concourir fragiliser la sécurité juridique en compromettant la cohérence du droit et son effectivité. Elles soulèvent une problématique plus profonde, étant celle de la confiance et de la crédibilité que les Etats peuvent accorder aux sentences arbitrales. Les atteintes à la légitimé juridictionnelle se manifestent à travers la remise en cause de l’impartialité des arbitres appelés à trancher le différend.
B. L’atteinte à la légitimité juridictionnelle suscitée par la récusation des arbitres
Ce flou juridique a nourri, en l’espèce, de multiples demandes de récusation présentées par la Fédération de Russie. Elle invoque le défaut d’impartialité de certains arbitres compte tenu de leur participation à la Déclaration de l’Institut de droit international (IDI) du 1er mars 2022, de leurs activités sur les réseaux sociaux ou de leur rôle antérieur devant le TIDM. Deux opinions dissidentes entrent dans le débat doctrinal, celle de Sir Christopher Greenwood en mars 2024 et celle du Professeur Alexander Vylegzhanin le 11 avril 2025. Ces deux opinions témoignent d’une divergence profonde sur l’appréciation du standard d’indépendance et d’impartialité des arbitres.
En effet, Sir Christopher Greenwood admet le standard de l’affaire « Chagos Marine Protected Area »[46] selon lequel il n’est pas nécessaire d’établir un biais effectif mais seulement des « motifs valables de douter de l’indépendance et de l’impartialité de cet arbitre dans une affaire particulière ».[47] Il insiste cependant sur le caractère contextuel de ce test, à savoir que l’impartialité n’est pas une notion abstraite mais doit être évaluée « dans le cas particulier où ils sont appelés à statuer »[48].
Concernant la Déclaration de l’IDI en date du 1er mars 2022[49], il considère que cette dernière portait « exclusivement avec les opérations militaires russes en Ukraine qui ont débuté le 24 février 2022 »[50], et qu’elle ne pouvait rétroactivement affecter la légalité des événements de novembre 2018 au détroit de Kertch. En outre, il estime que les règles de droit invoquées dans la Déclaration (interdiction du recours à la force, intégrité territoriale des États, droit à l’autodétermination) « n’ont aucune incidence sur les questions que le Tribunal… devra trancher dans la présente affaire »[51]. Il appuie qu’un vote en faveur de la Déclaration ne traduisait d’aucun préjugé ni hostilité spécifique[52]. Il critique dès lors la Russie pour avoir attendu plus d’un an avant de soulever sa demande de récusation[53].
A contrario, le Professeur Vylegzhanin adopte une lecture plus large de l’impartialité, mobilisant un faisceau d’indices. Pour lui, la Déclaration de l’IDI était « manifestement anti-défendeur et pro-demandeur »[54]. L’abstention du juge Kateka au sein de l’arbitrage n’est pas neutre car celle-ci s’accompagnait d’un commentaire approuvant « les circonstances et le contexte qui ont motivé le projet »[55], ce qui équivaut à une adhésion implicite. Il vient rajouter que les activités numériques du juge Kateka venaient approuver tacitement la qualification de la conduite russe « d’agression »[56]. Il appuie ses propos sur diverses juridictions étrangères assimilant le retweet ou le « like » à une forme d’endossement du content[57].
Enfin, il insiste sur l’incompatibilité institutionnelle qui résulte de la double participation du juge Kateka[58]. Il appelle dès lors à réformer cette pratique[59]. Cette nouvelle divergence de point de vue illustre à nouveau la difficulté à maintenir la légitimité des sentences arbitrales rendues sous l’égide de la CNUDM lorsque l’indépendance et l’impartialité des arbitres est remise en cause.
Conclusion
La doctrine est partagée. Certains saluent la prudence du tribunal, voyant dans la fragmentation un compromis permettant d’éviter un déni de justice. D’autres y voient une faiblesse : en segmentant les faits, on crée une juridicisation partielle de la guerre, sans jamais affronter de front les questions de droit international humanitaire. L’affaire met ainsi en évidence deux enjeux, un enjeu normatif et un enjeu institutionnel.
Concernant le premier, il repose sur la non-précision de la CNUDM concernant la distinction réellement des actes d’exécution forcée (police maritime) et des activités militaires. Ce flou normatif entretient l’incertitude et favorise les contestations de compétence.
Concernant le second, l’exception militaire de l’article 298, conçue comme une garantie de souveraineté, devient une arme procédurale pour neutraliser l’arbitrage.
L’affaire des navires ukrainiens illustre l’ambivalence de l’arbitrage international en contexte de guerre. D’un côté, le TIDM et le tribunal arbitral ont rappelé la force des immunités et le rôle essentiel des mécanismes juridictionnels de la CNUDM et de l’autre, l’application de l’article 298 §1 b) a conduit à une fragmentation du différend, laissant hors de portée les aspects les plus sensibles du contentieux, à savoir l’usage de la force armée et la détention de militaires.
En somme, cette affaire marque une étape charnière. Elle montre que l’arbitrage peut encore fonctionner en temps de guerre, mais seulement de manière partielle et fragmentée. Comme l’a souligné le juge Gao, tant que la communauté internationale n’aura pas clarifié la distinction entre activités militaires et actes d’exécution forcée, le risque demeure que l’arbitrage du droit de la mer se heurte à ses propres limites tant face au droit de la guerre qu’au droit humanitaire.
Lucie Brouwer, doctorante en arbitrage maritime, Centre de droit maritime et océanique, Université de Nantes (CDMO)
Notes
[1] Affaire relative à l’immobilisation de trois navires ukrainiens (Ukraine c. Fédération de Russie), n° 26, Opinion individuelle de M. le juge Gao, sous l’ordonnance du TIDM du 25 mai 2019, §34.
[2] TIDM, Ordonnance du 25 mai 2019, Affaire relative à l’immobilisation de trois navires militaires ukrainiens (Ukraine c. Fédération de Russie), demande en prescription de mesures conservatoires.
[3] CPA, Affaire relative à la détention de navires ukrainiens et de leur équipage (Ukraine c. Fédération de Russie), Sentence relative à la compétence, 27 juin 2022, n° 2019-28.
[4] Le détroit de Kertch, historiquement sous contrôle ukrainien, relève de la compétence des juridictions russes depuis le décret du ministère russe des transports n° 313 du 21 octobre 2015. Cela a dès lors complexifié le droit de passage des navires ukrainiens souhaitant rejoindre la Mer noire. Le droit de passage de l’Ukraine par ce détroit est reconnu par la Fédération de Russie en vertu du traité bilatéral de coopération de 2003 relatif à l’usage de la mer d’Azov et du détroit de Kertch. La procédure applicable est encadrée par le Règlement général de police du port maritime de Kertch, adopté par le ministère russe des Transports en octobre 2015. Ce dispositif, conforme à des pratiques similaires établies depuis deux décennies, impose notamment une procédure de demande préalable auprès des autorités portuaires.
[5] Deux types de mesures conservatoires sont possibles devant le TIDM : celles qui sont prises en attente que la Cour ou le Tribunal rende une décision sur le fond, ou celles qui sont prises en attendant qu’un tribunal arbitral soit constitué (article 290§5). Voir P.Chandra Sekhara Rao et P.Gautier, « The Rules of the International Tribunal for the Law of the Sea : A commentary », La Haye, Martius Nijhoff, 2006, p. 246; M. Forteau et J-M. Thouvenin, « Traité de droit international de la mer », Paris, Pedone, 2017, pp. 1014 et suivant.
[6] Articles 32 de la CNUDM – Immunité des navires de guerre et autres navires d’Etat utilisés à des fins non commerciales : « Sous réserve des exceptions prévues à la sous-section A et aux articles 30 et 31, aucune disposition de la Convention ne porte atteinte aux immunités dont jouissent les navires de guerre et les autres navires d’Etat utilisés à des fins non commerciales. »; Article 95 de la CNUDM – Immunité des navires de guerre en haute mer « Les navires de guerre jouissent en haute mer de l’immunité complète de juridiction vis-à-vis de tout Etat autre que l’Etat du pavillon »; Article 96 de la CNUDM – Immunité des navires utilisés exclusivement pour un service public non commercial « Les navires appartenant à un Etat ou exploités par lui et utilisés exclusivement pour un service public non commercial jouissent, en haute mer, de l’immunité complète de juridiction vis-à-vis de tout Etat autre que l’Etat du pavillon ».
[7] CPA, Affaire relative aux droits de l’Etat côtier en mer noire, en mer d’Azov et dans le détroit de Kertch-(Ukraine c. Fédération de Russie), 21 février 2020.
[8] https://sgae.gouv.fr/sites/SGAE/accueil/a-propos-du-sgae/actualites/24-fevrier-deux-ans-de-guerre-en.html#
[9] Préambule de la CNUDM « Reconnaissant qu’il est souhaitable d’établir, au moyen de la Convention, compte tenu de la souveraineté de tous les Etats, un ordre juridique pour les mers et les océans qui facilite les communications internationales et favorise les utilisations pacifiques des mers et des océans. L’utilisation équitable et efficace de leurs ressources, la conservation de leurs ressources biologiques et l’étude, la protection et la préservation du milieu marin ».
[10] IIIe Conférence des Nations Unies sur le droit de la mer dans le cadre de laquelle le texte a été négocié, présidée par Hamilton S. Amerasinghe puis par Tommy T.B. Koh.
[11] A/RES/49/28, Préambule, Alinéa 1.
[12] Préambule de la CNUDM « Considérant que la réalisation de ces objectifs contribuera à la mise en place d’un ordre économique international juste et équitable dans lequel il serait tenu compte des intérêts et besoins de l’humanité tout entière et, en particulier, des intérêts et besoins spécifiques des pays en développement, qu’ils soient côtiers ou sans littoral ».
[13] Déclarations de l’URSS et de l’Ukraine formulées lors de leur ratification à la CNUDM « 1. The Union of Soviet Socialist Republics declares that, under article 287 of the United Nations Convention on the Law of the Sea, it chooses an arbitral tribunal constituted in accordance with Annex VII as the basic means for the settlement of disputes concerning the interpretation or application of the Convention. It opts for a special arbitral tribunal constituted in accordance with Annex VIII for the consideration of matters relating to fisheries, the protection and preservation of the marine environment, marine scientific research, and navigation, including pollution from vessels and dumping. It recognizes the competence of the International Tribunal for the Law of the Sea, as provided for in article 292, in matters relating to the prompt release of detained vessels and crews », 12 mars 1997.
« The Ukrainian Soviet Socialist Republic declares that, in accordance with article 287 of the United Nations Convention on the Law of the Sea, it chooses as the principal means for the settlement of disputes concerning the interpretation or application of this Convention an arbitral tribunal constituted in accordance with Annex VII (…)» 26 juillet 1999.
[14] Affaire « Ara Libertad » (Argentine c. Ghana), 15 décembre 2015, § 95 : « considérant que, selon le droit international général, le navire de guerre jouit de l’immunité, y compris dans les eaux intérieures ».
[15] Article 293 de la CNUDM – Droit applicable « 1. Une cour ou un tribunal ayant compétence en vertu de la présente section applique les dispositions de la Convention et les autres règles du droit international qui ne sont pas incompatibles avec celle-ci. 2. Le paragraphe 1 ne porte pas atteinte à la faculté qu’a la cour, le tribunal ayant compétence en vertu de la présente section de statuer ex aequo et bono si les parties sont d’accord. »
[16] C.J. Colombos, “The International Law of the Sea” (4e édition, 1959), Longmans Green & Co.,London, p. 227.
[17] L’immunité s’applique tant au niveau qu’à son équipage. Voir sur la « conception unitaire du navire » : TIDM, Affaire du navire « SAIGA » (Saint-Vincent-et-les-Grenadines c. Guinée), arrêt, 1er juillet 1999, affaire n° 2, § 106. « le navire comme constituant une unité, en ce qui concerne les obligations qui incombent à l’État du pavillon à l’égard du navire, le droit qu’a un État du pavillon de demander réparation pour toute perte ou tout dommage subis par le navire à la suite d’actes d’autres États et le droit qu’a cet État d’introduire une instance conformément à l’article 292 de la Convention. Ainsi, le navire, tout ce qui se trouve sur le navire et toute personne impliquée dans son activité ou ayant des intérêts liés à cette activité sont considérés comme une entité liée à l’État du pavillon. La nationalité de ces personnes ne revêt aucune pertinence. ».
[18] Article 290 de la CNUDM – Mesures conservatoires « 1. Si une cour ou un tribunal dûment saisi d’un différend considère, prima facie, avoir compétence en vertu de la présente partie ou de la section 5 de la partie XI, cette cour ou ce tribunal peut prescrire toutes mesures conservatoires qu’il juge appropriées en la circonstance pour préserver les droits respectifs des parties en litige ou pour empêcher que le milieu marin ne subisse de dommages graves en attendant la décision définitive ».
Voir affaire de l’« Arctic Sunrise » (Royaume des Pays-Bas c. Fédération de Russie), mesures conservatoires, ordonnance du 22 novembre 2013, TIDM Recueil 2013, p. 247§80. « Cet article « doit être lu ensemble avec l’article 290, paragraphe 1, de la Convention » : « 5. En attendant la constitution d’un tribunal arbitral saisi d’un différend en vertu de la présente section, toute cour ou tout tribunal désigné d’un commun accord par les parties ou, à défaut d’accord dans un délai de deux semaines à compter de la date de la demande de mesures conservatoires, le Tribunal international du droit de la mer […] peut prescrire, modifier ou rapporter des mesures conservatoires conformément au présent article s’il considère, prima facie, que le tribunal devant être constitué aurait compétence et s’il estime que l’urgence de la situation l’exige. »
[19] TIDM, Ordonnance en date du 25 mai 2019, §8
[20] TIDM « Mémorandum de la Fédération de Russie concernant sa position sur les circonstances de l’affaire n° 26 », §28, 7 Mai 2019.
[21] Note n° 1733/H transmise au greffier du TIDM, § 8 de l’Ordonnance qui mentionne la note verbale de la Fédération de Russie contestant la compétence du tribunal et la transmission d’une note écrite conformément à l’article 90, § 3 du Statut du Tribunal.
[22] Le TIDM souligne que la Russie a eu l’occasion de présenter ses observations et que son absence ne porte pas préjudice à « la bonne application du principe d’égalité des parties et à la bonne administration de la justice » (§26, 27 et 28 de l’Ordonnance du 25 mai 2019). Voir également, TIDM – affaire de l’« Artic Sunrise » (Royaume Uni des Pays-Bas c. Fédération de Russie), mesures conservatoires, Ordonnance du 22 novembre 2013, p. 242, § 48) posant la condition selon laquelle « la partie absente doit avoir eu la possibilité de faire entendre ses observations ».
[23] S. Talmon, « The South China Sea Arbitrations : is there a Case to Answer ? » in S. Talmon et B.B. Jia, The South China Sea Arbitration : A Chinese Perspective, Hart Publishing, 2014, p. 57-58.
[24] Affaire relative à l’immobilisation de trois navires ukrainiens, 2019, préc., Mémorandum du gouvernement de la
Fédération de Russie, 7 mai 2019, § 33 et « la Fédération de Russie refuse “la qualification de la situation comme conflit armé pour les besoins du droit international humanitaire », TIDM, Affaire relative à l’immobilisation de trois navires ukrainiens, 2019, § 44.
[25] CPA, Arbitrage entre le Guyana et le Suriname, 17 septembre 2007, § 270 : dans cette affaire, le Tribunal arbitral avait qualifié les actions des autorités surinamaise, de “militaire” et donné raison au Guyana.
[26] CPA, Arbitrage relatif à la mer de Chine méridionale, 12 juillet 2016, § 1161.
[27] TIDM, Ordonnance du 25 mai 2019, §64. Voir également CPA, Affaire relative aux droits de l’État côtier en mer noire, en mer d’Azov et dans le détroit de Kertch-Dispute Concerning Coastal State Rights in the Black Sea, Sea of Azov, and Kerch Strait- (Ukraine c. Fédération de Russie), 21 février 2020, No. 2017-06.
[28] TIDM, Ordonnance du 25 mai 2019, §66
[29] TIDM, Ordonnance du 25 mai 2019, §36. Voir également l’affaire « ARA Libertad » (Argentine c. Ghana), mesures conservatoires, ordonnance du 15 décembre 2012, TIDM Recueil 2012, p. 343§60.
[30] TIDM, Ordonnance du 25 mai 2019 “La Fédération de Russie soutient que le différend soumis au tribunal arbitral prévu à l’annexe VII porte sur des activités militaires et que les déclarations des Parties l’excluent par conséquent de la compétence du tribunal arbitral prévu à l’annexe VII. L’Ukraine affirme que le présent différend ne concerne pas des activités militaires, mais des actes d’exécution forcée, et que lesdites déclarations ne l’excluent donc pas de la compétence dudit tribunal arbitral.”, §50.
[31] TIDM, Affaire du navire M/V Louisa (Saint-Vincent et Grenadines c. Royaume d’Espagne), 28 mai 2013, §77-84.
[32] Ibid.Idem
[33] J.Ferrero et K.Neri “Les ambiguïtés de l’interprétation de l’exclusion des différends relatifs à des activités militaires de la compétence des tribunaux au titre de la partie XV de la CNUDM”, DICE Édition, 21 juillet 2024, p.472.
[34] TIDM, Ordonnance du 25 mai 2019, Déclaration de la juge Lijnzaad, § 8.
[35] Traduction libre: « The use of the term in Article 298(1)(b) has been the subject of comment in some cases, without a consensus emerging on the scope of the “military activities” exception ».
[36] J.Ferrero et K.Neri “Les ambiguïtés de l’interprétation de l’exclusion des différends relatifs à des activités militaires de la compétence des tribunaux au titre de la partie XV de la CNUDM”, DICE Édition, 21 juillet 2024, p.463.
[37] Article 31 de la Convention de Vienne – Règle générale d’interprétation « 1. Un traité doit être interprété de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but. 2. Aux fins de l’interprétation d’un traité, le contexte comprend, outre le texte, préambule et annexes inclus : a) tout accord ayant rapport au traité et qui est intervenu entre toutes les parties à l’occasion de la conclusion du traité ; b) tout instrument établi par une ou plusieurs parties à l’occasion de la conclusion du traité et accepté par les autres parties en tant qu’instrument ayant rapport au traité. 3. Il sera tenu compte, en même temps que du contexte : a) de tout accord ultérieur intervenu entre les parties au sujet de l’interprétation du traité ou de l’application de ses dispositions ; b) de toute pratique ultérieurement suivie dans l’application du traité par laquelle est établi l’accord des parties à l’égard de l’interprétation du traité ; c) de toute règle pertinente de droit international applicable dans les relations entre les parties. 4. Un terme sera entendu dans un sens particulier s’il est établi que telle était l’intention des parties ».
[38] En effet, la Partie XV de la CNUDM exclue du champ d’application juridictionnel de ses tribunaux, le fait de se prononcer sur l’existence d’un conflit armé dans la mesure où cela relève du droit humanitaire.
[39] T. Piazzon, “La sécurité juridique”, Paris, Defresnois-Lextenso, 2009, p.62.
[40] Voir notamment : CIJ, Exceptions préliminaires, Certaines terres à phosphates à Nauru (Nauru c. Australie), arrêt du 26 juin 1992, §69 ; CIJ, Compétence, Compétence en matière de pêcheries (Espagne c. Canada), arrêt du 4 décembre 1998, § 29 ; CIJ, Différend frontalier (Benin c. Niger), arrêt du 12 juillet 2005, §144.
[41] CIJ, Affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. États-Unis), arrêt du 26 juin 1986 (Fond), Rec. 1986, § 105-115; CIJ, Affaire relative à l’application de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (Bosnie-Herzégovine c. Serbie-et-Monténégro), arrêt du 26 février 2007, Rec. 2007, § 406.
[42] TPIY, Le Procureur c. Dusko Tadic, arrêt relatif à l’appel de la défense concernant l’exception préjudicielle d’incompétence (Chambre d’appel), 2 octobre 1995, IT-94-1-T, § 24.
[43] Affaire relative à l’immobilisation de trois navires ukrainiens (Ukraine c. Fédération de Russie), n° 26, Opinion individuelle de M. le juge Gao, sous l’ordonnance du TIDM du 25 mai 2019, §46.
[44] Affaire relative à l’immobilisation de trois navires ukrainiens (Ukraine c. Fédération de Russie), n° 26, Opinion individuelle de M. le juge Gao, sous l’ordonnance du TIDM du 25 mai 2019, §47.
[45] Affaire relative à l’immobilisation de trois navires ukrainiens (Ukraine c. Fédération de Russie), n° 26, Opinion individuelle de M. le juge Gao, sous l’ordonnance du TIDM du 25 mai 2019, §45.
[46] CPA, « Chagos Marine Protected Area Arbitration » (Mauritius v. United Kingdom), 30 Novembre 2011.
[47] Opinion dissidente de Sir Christopher Greenwood, §.3
[48] Ibid Idem
[49] https://www.idi-iil.org/en/declaration-de-linstitut-de-droit-international-sur-lagression-en-ukraine/
[50] Opinion dissidente de Sir Christopher Greenwood, §7
[51] Opinion dissidente de Sir Christopher Greenwood, §10
[52] Opinion dissidente de Sir Christopher Greenwood, §10 : « The action of Professor McRae and Judge Wolfrum in voting for the Declaration thus involved no prejudgment of the issues ».
[53] Opinion dissidente de Sir Christopher Greenwood, §19 « its failure to do so makes the present request untimely ».
[54] Opinion dissidente du Professeur Vylegzhanin, §19.
[55] Opinion dissidente du Professeur Vylegzhanin, §13.
[56] Opinion dissidente du Professeur Vylegzhanin, §34 : “a retweet without commentary is commonly – and rightly – considered an expression of support”
[57] Opinion dissidente du Professeur Vylegzhanin, §29 “As the Delhi High Court has held, The retweeting of the content in the present case which was originally created by some other person who did not have as much public following as the present petitioner, by virtue of the petitioner retweeting that content, represented to the public at large that he believed the content created by another person to be true. It has to be held so since the general public would ordinarily believe that the person retweeting such content on his own Twitter account, must have understood, verified and believed the content to be true” §30 : “There are also other cases which support this interpretation:- United States v. Yassin, Case No. 16-03024-01-CR-S-MDH (W.D. Mo. Feb. 23, 2017): even assuming this was a retweet (as asserted by Defendant), there is a general understanding that “[b]y clicking ‘retweet,’ the user intends to convey the message that she agrees with the ‘tweet,’ and viewers will understand it that way.” (Bethany C. Stein, A Bland Interpretation: Why a Facebook “Like” Should Be Protected First Amendment Speech, 44 Seton Hall L. Rev. 1255, p. 9. 1277 (2014). – R. v. Hamdan, British Columbia Supreme Court, 2017 BCSC 1770: By re-posting the statements of others, Mr. Hamdan was clearly aware of the content and thus adopted those statements as his own. – District Court of Zurich, Conviction for “Facebook Like” on defamatory posts, judgment of 29 May 2017 (case number GG160246): By clicking the “like” button, the accused clearly endorsed the defamatory content and thus made it his own. The statements were further disseminated on Facebook, i.e. made accessible to a large number of people.”
[58] Opinion dissidente du Professeur Vylegzhanin, §45 : « it should be inappropriate for ITLOS Judge Kateka… to be then appointed as Arbitrator in an Annex VII arbitration for the same case ».
[59] Opinion dissidente du Professeur Vylegzhanin, §48 « minimizing and ultimately reversing this unfortunate practice »
