L’arbitre et la prise en compte du droit humanitaire international en situation de guerre : obligation ou opportunité

Le droit humanitaire international est au rang des matières vénérables que les juristes d’après-guerre ont légué aux Nations, devant l’ampleur des ravages causés sur le continent européen. Si la première convention de Genève, prise sous l’impulsion de la Croix-Rouge, date de 1864, ce sont les quatre Conventions de 1949 et leurs Protocoles additionnels (1977, 2005) qui constituent le socle du droit humanitaire applicable aux conflits armés. Un certain nombre d’instruments internationaux complètent aujourd’hui cet arsenal[1]. Au-delà des textes, le droit international humanitaire coutumier, fondé sur une « pratique générale acceptée comme étant le droit », est d’une importance notable[2].

L’arbitrage, qu’il soit interne ou international, commercial ou d’investissement, « est en général considéré comme une question de droit privé, de droit des affaires »[3]. Dans cette mesure, il s’extrait de la logique du droit humanitaire international qui intéresse les Sociétés dans leur ensemble, et dont les sujets sont des États et les objectifs de protection sont tournés vers les Hommes lorsqu’ils s’adonnent à la guerre ou la subissent, en particulier les populations civiles. Pourtant, le droit international humanitaire et l’arbitrage peuvent se rencontrer précisément en situation de guerre. La guerre perturbe naturellement les acteurs et les flux économiques, et s’invite par exemple comme une situation de force majeure dans les litiges commerciaux, ou comme un vecteur d’activation des mécanismes de protection de l’investisseur étranger dans les arbitrages CIRDI.

D’autant que la guerre n’est, ici, pas seulement entendue comme la guerre conventionnelle, visiblement bilatérale, opposant des forces étatiques identifiées et faisant appel aux méthodes de combat traditionnelles, mais également comme la guerre atypique[4]. Non seulement, les acteurs des situations de conflit armé ayant une influence sur l’arbitrage ne sont pas seulement des armées régulières : groupes rebelles et terroristes, forces indépendantistes, et autres mouvements insurrectionnels provoquent dans certaines régions du monde des dommages pour lesquels la responsabilité est, du reste, parfois délicate à définir.

Mais encore, la guerre ne se mène plus toujours le fusil aux bras – c’est encore plus vrai aujourd’hui devant l’explosion des moyens technologiques permettant d’infiltrer un adversaire déclaré ou potentiel. La guerre peut être informationnelle, technologique, économique ou juridique : elle prend alors la forme du lawfare, consistant dans l’utilisation du système judiciaire pour combattre un ennemi[5].

L’ensemble de ces façons de faire la guerre multiplie le risque que l’arbitrage soit confronté à des situations de conflit, mais c’est en général au prisme du conflit armé traditionnel qu’il côtoie le droit international humanitaire[6]. La question alors celle de la prise en compte par l’arbitre des règles de droit humanitaire, nombreuses et dont l’origine est variée. Une première objection à cette prise en compte tient à la nature des parties à l’arbitrage. L’essentiel des obligations posées par le droit humanitaire concerne en effet des États, hormis certaines responsabilités pénales[7]. Pour que l’arbitre applique une règle de droit humanitaire, il faudrait alors qu’au moins une des parties soit a minima une entité publique ou para-publique. Cette objection peut tout de suite être tempérée s’agissant de l’arbitrage d’investissement ; elle peut même être contournée s’agissant de l’arbitrage en général. La Convention de New-York ouvre en effet la voie au refus de reconnaissance et d’exécution des sentences arbitrales lorsque celles-ci seraient « contraire à l’ordre public » du pays où elles sont sollicitées[8]. Or, certaines dispositions du droit international humanitaire peuvent être regardées comme une composante de l’ordre public international de chaque État, voire de l’ordre public transnational pensé par Pierre Lalive[9].

Si la prise en compte du droit humanitaire par l’arbitre n’est pas une obligation, elle pourrait être une opportunité dans les litiges de guerre. Les méthodes de prise en compte des responsabilités et les mécanismes de compensation du droit humanitaire entrent régulièrement en conflit avec les techniques du droit des investissements[10]. Ainsi, les BIT (bilateral investment treaties) contiennent des disposition quant à la protection des personnes et de la propriété, et elles sont souvent regardées par l’arbitre comme étant naturellement plus adaptées au contexte des investissements que le droit humanitaire. Pourtant, dans l’arbitrage de guerre, la proximité naturelle entre le droit humanitaire et les situations de conflit, qui ne constituent pour le droit de l’investissement qu’une situation exceptionnelle indésirable, pourrait fonder son application plus régulière.

Le droit international humanitaire pourrait alors contraindre l’arbitre, en particulier devant la contrariété à l’ordre public international engendré par sa méconnaissance (I). L’arbitre pourrait en outre choisir d’appliquer des mécanismes de droit international humanitaire dans le litige de guerre, les jugeant opportuns dans ce contexte (II).

1. 1. L’arbitre contraint par le droit humanitaire

L’arbitre serait contraint par le droit humanitaire dans la mesure où le corps de règles qui le compose est d’application obligatoire. Or, le droit humanitaire n’est qu’exceptionnellement un droit de référence pour les parties[11]. La majorité des arbitrages commerciaux et des arbitrages d’investissement sont réalisés à la suite de contrats au sein desquels les parties ont choisi un droit national applicable[12]. Du reste, l’arbitre commercial dispose d’une liberté traditionnelle dans le choix des règles qu’il applique, dont l’exercice l’autorise parfois à contourner la loi applicable au litige arbitral pour puiser dans un droit international autonome. L’arbitrage d’investissement connaît des situations similaires, dans lesquelles l’arbitre peut s’affranchir du droit national, notamment au bénéfice d’une protection plus importante de l’investisseur[13].

Naturellement, le droit humanitaire peut être indifférent aux questions de droit applicable au litige dans la mesure où il est une composante de l’ordre public transnational, que l’arbitre est bien avisé de respecter pour rendre une sentence exécutoire[14]. De nombreux principes contenus dans le droit humanitaire sont en effet un socle pour le respect des droits humains, ou encore l’interdiction des traitements inutilement dégradants infligés aux personnes, qui englobent sans doute la conception de l’ordre public pour l’essentiel des États démocratiques[15]. Les normes de droit humanitaire constituent à cet égard des règles de jus cogens[16]. Mais au-delà des principes prohibitifs fondamentaux, le droit humanitaire comprend un certain nombre de garanties et de mécanismes, parfois concurrents de ceux que propose le droit des investissements. Dans ce cadre, l’arbitre n’est plus obligé d’y recourir, la référence aux principes du droit international n’étant qu’une simple faculté, même lorsque les parties n’ont pas choisi le droit applicable à leur différend[17].

Plus rarement, le droit humanitaire peut intervenir comme un fondement autonome dans le cadre du litige arbitral. L’application la plus éclatante du droit international humanitaire intervient lors des arbitrages inter-étatiques, tel que l’illustre l’affaire consécutive à la guerre entre l’Érythrée et l’Éthiopie, portée au début des années 2000 devant une Commission des réclamations sous l’égide de la CPA[18]. Cet arbitrage est original en ce que les parties avaient explicitement subordonné la compétence ratione materiae de la Commission à l’existence « de violations du droit international humanitaire[19]». Toutefois, l’Érythrée n’avait pas adhéré aux conventions de Genève avant le 14 août 2000, aussi le comportement des forces érythréennes n’a-t-il pu être évalué qu’au regard du droit coutumier humanitaire[20]. Jusque dans ses dernières conclusions rendues en 2009, la Commission trouve ainsi un certain nombre de violations de principes du droit humanitaire imputables aux deux parties, au premier rang desquels les déplacements forcés de civils et les mauvais traitements infligés aux prisonniers. L’exemple d’une telle conciliation consécutive à un conflit ouvert, souhaitée par les deux belligérants et clairement placée sous les auspices du droit international humanitaire, demeure rare. Les arbitrages étatiques prennent aujourd’hui une forme dérivée dans le cadre de l’arbitrage d’investissement, où « l’investisseur privé s’estime lésé, agressé en quelque sorte par l’État hôte, une forme originale d’arbitrage de guerre[21]».

Le droit international humanitaire intervient alors en toile de fond, lorsque l’arbitre choisit d’y faire référence – plutôt d’ailleurs pour appuyer son raisonnement que comme motivation principale de sa sentence. Mais avant cela, le risque d’une violation du droit humanitaire peut ressurgir au stade de l’exécution de la sentence arbitrale. L’article V de la Convention de New-York, par référence à l’ordre public international, intègre cette dimension dans la reconnaissance et l’exécution des sentences étrangères. Le juge français est régulièrement confronté à des recours en annulation pour violation de l’ordre public international fondés sur l’article 1520, 5° du Code de procédure civile.

Dans l’affaire DNO c. Ministère du pétrole et des mines du Yemen[22], une société norvégienne d’extraction pétrolière a tenté de faire valoir la possibilité d’une violation du droit humanitaire (ainsi que de certaines sanctions européennes) auprès de la Cour d’appel de Paris. Des contrats d’exploitation d’hydrocarbures avaient été conclus en 1997 et poursuivis jusqu’à la prise de pouvoir par les rebelles Houthis, qui se sont emparés à partir de 2014 d’une grande partie du Yemen dont la capitale Sanaa où siégeait le gouvernement. C’est à cette date que DNO se retire d’un accord d’exploitation commune impliquant notamment une société nationale yéménite (YOGC). Le Ministère yéménite du pétrole dans le gouvernement légitime, alors en exil, dépose par la suite une requête d’arbitrage auprès de la CCI en janvier 2015. La sentence reconnaît l’exercice valable du droit de retrait par l’investisseur norvégien, mais le condamne à payer diverses sommes à la société YOGC et au Ministère. Par la suite, l’argument de DNO en faveur de l’annulation de la sentence est fondé, d’une part sur les liens supposément avérés entre les Houthis, reconnus coupables de violations des droits de l’Homme et du droit humanitaire, et le Ministère, et d’autre part sur le contrôle par les rebelles de la société nationale YOGC. L’exécution de la sentence arbitrale aurait donc pour effet de participer au financement de la rébellion houthie.

La Cour d’appel de Paris admet sans difficulté que la lutte contre les violations du droit humanitaire fait partie de l’ordre public international français. Toutefois, c’est au prisme d’une analyse temporelle qu’elle rejette le grief. La conformité d’une sentence arbitrale s’apprécie en effet « au moment où le juge statue[23]», aussi « des circonstances futures hypothétiques présumant l’emploi par l’une des parties au litige des sommes dues en exécution de la condamnation prononcée par cette sentence[24]» ne peuvent être prises en compte. A défaut, le juge serait conduit à anticiper « sur des événements futurs et […] sur des actes qui, pour condamnables qu’ils soient, sont détachables de ceux ayant conduit à la sentence[25]». Outre que l’éventualité d’une suite condamnable est admise en filigrane, la dernière affirmation est critiquable en ce qu’elle s’intéresse aux actes ayant conduit à la sentence. Or, c’est précisément l’exécution de la sentence, et non la sentence elle-même ou les précédents sur lesquels elle se base, qui est visée par le Code de procédure civile et la Convention de New-York au titre d’une annulation pour violation de l’ordre public international. L’argument développé par les juges parisiens pour rejeter le deuxième grief, fondé sur la violation de sanctions européennes prises à l’égard de certaines personnalités yéménites, est plus clair. En effet, ni les liens entre la rébellion houthie et le Ministère du pétrole, ni le contrôle par celle-ci de la société pétrolière nationale n’ont pu être prouvés. Cette circonstance exclurait, selon le juge, l’éventualité d’une violation immédiate de l’ordre public international en cas de paiement à ces entités.

Par la suite, la nécessité d’une violation immédiate des principes du droit humanitaire a été réaffirmée par la Cour d’appel de Paris dans l’affaire Sew c. Ethiopian Roads Authority (ERA)[26]. Les circonstances sont similaires : une société de construction indienne opérant en Éthiopie est condamnée au terme d’une sentence CCI à payer diverses sommes à une société gouvernementale, en exécution de garanties bancaires. Un recours en annulation devant la Cour d’appel de Paris est notamment fondé sur une violation alléguée du droit humanitaire qu’engendrerait l’exécution de la sentence. En effet, l’ERA serait liée au gouvernement éthiopien, reconnu coupable de crimes contre la population depuis le début de la guerre civile en 2020. Là encore, l’argument est rejeté puisqu’une violation hypothétique de l’ordre public international, fondé sur des événements futurs anticipés, ne peut être sanctionnée. La formule employée par le juge diffère toutefois de celle qu’il avait utilisée dans l’affaire yéménite, puisque sont désormais visés « des événements futurs qui […] ne se rattachent pas à la reconnaissance ou à l’exécution de la sentence proprement dite[27]». La décision est plus en phase avec le Code de procédure civile et la Convention de New-York.

Il n’en demeure pas moins qu’une violation de l’ordre public international par le jeu des principes du droit humanitaire semble être délicate à faire valoir. Le juge français de l’annulation porte peut-être un regard plus prudent sur des affaires traitées par la CCI, dans lesquelles les arbitres n’ont pas décelé a priori d’atteinte condamnable au droit humanitaire, ni n’ont jugé que l’exécution de leur sentence pourrait être menacée de ce chef. Si les sentences rendues sous l’égide de la CCI dans des arbitrages commerciaux condamnent parfois les partenaires privés au bénéfice d’entités publiques, la situation est plus rare dans l’arbitrage d’investissement, très favorable à l’investisseur.

Dans ces situations, non seulement les traités bilatéraux d’investissement, mais également les contrats particuliers conclus entre l’investisseur étranger et l’entité étatique, offrent une protection plus importante que les réparations prévues dans le cadre du droit humanitaire[28]. Ce dernier n’intervient plus comme le gardien de l’ordre public international, a priori ou au moment de l’exécution des sentences, mais comme un système auquel l’arbitre peut éventuellement faire référence du fait des garanties et des méthodes de compensation qu’il offre. Dès lors, la référence au droit humanitaire peut être choisie par l’arbitre, mais ce choix est en pratique peu fréquent.

1. 1. Le droit humanitaire choisi par l’arbitre

 L’arbitrage d’investissement est le principal domaine dans lequel les réparations offertes par le droit des investissements et celles prévues dans le cadre du droit humanitaire sont susceptibles de se chevaucher[29]. Dans une situation de conflit armé, elles sont consécutives aux dommages subis par un investisseur du fait des forces gouvernementales, de groupes paramilitaires ou de mouvements insurrectionnels violents. La possibilité d’une référence au droit humanitaire suppose toujours l’implication d’une entité étatique ou para-étatique.

Dans le cadre du droit des investissements, les BIT contiennent en général deux types de clauses permettant à l’investisseur de se voir allouer des réparations à la suite de faits de guerre[30] : les full protection and security clauses, et les war losses clauses. Les premières sont fondées sur la notion de due diligence, et obligent l’État hôte à prendre toute mesure utile pour empêcher les dommages physiques et les destructions au préjudice de l’investisseur, quelle qu’en soit l’origine. Les war losses clauses sont plus spécifiques aux faits de guerre. Il existe des war losses clauses prévoyant la simple application d’un standard de traitement, qui conduit à ce que l’investisseur étranger reçoive un traitement au moins équivalent aux investisseurs du pays hôte. Parfois, celles-ci sont plus étendues et ouvrent la voie à une réclamation spécifique de l’investisseur étranger, il s’agit des extended war clauses[31]. Le champ d’application de ces dispositions est parfois important : actes de guerre traditionnels, révolution ou révolte armée dans le territoire d’implantation de l’investisseur[32]… Dans les contrats conclus entre l’investisseur étranger et le pays hôte, la protection des investissements peut être plus importante encore : ainsi à l’occasion des clauses de stabilisation, de « gel » des législations ou encore des « umbrella clauses[33]».

Le droit international humanitaire, par l’application des principes de protection civile et de proportionnalité, ouvre une voie de réparation concurrente[34]. Premièrement, il peut être employé afin de délimiter les actes susceptibles de donner lieu à réparation, et ceux dont le pays hôte ne peut être tenu pour responsable. Deuxièmement, il peut permettre de déterminer la nature des investissements protégés. Dans cette mesure, seuls les objets civils entrent en général dans le champ de la protection, et les objets militaires, légitimement susceptibles d’être ciblés, en sont exclus. Le débat est épineux s’agissant des infrastructures à usage civil employées par l’ennemi comme base militaire, capturées à son profit, ou tout simplement des objets à double emploi civil et militaire[35]. Corrélativement, l’application du droit humanitaire a une influence sur le montant des réparations allouées à l’investisseur.

Les références au droit humanitaire dans les arbitrages d’investissement demeurent rares, implicites, ou ne fondent pas l’argument principal des sentences. Cette tendance peut être expliquée par les faveurs importantes que ces arbitrages réservent à l’investisseur. Or, le droit des investissements lui offre une protection bien plus large que l’application des principes du droit humanitaire ne le ferait. Toutefois, la référence à un droit coutumier international, comprenant le droit humanitaire, a parfois été employée dans le cadre d’arbitrages CIRDI.

Dans l’affaire Ampal c. Égypte[36], le tribunal a examiné la responsabilité de l’État égyptien à la suite de destructions répétées d’un pipeline construit par l’investisseur israélo-américain Ampal, dans le contexte du printemps arabe. Plusieurs sabotages dans la région du Sinaï ont effet eu lieu à cette période, du fait de divers groupes révolutionnaires. L’investisseur était protégé au terme du standard full protection and security compris dans le traité d’investissement applicable à la cause[37]. Celui-ci contenait toutefois une formule particulière, qui à conduit à ce que la responsabilité de l’Égypte soit également appréciée au regard des garanties offertes par le droit international[38], incluant les principes de droit humanitaire coutumier. La référence demeurait toutefois implicite. La sentence AAPL v. Sri Lanka contient également un raisonnement prenant en compte le droit international coutumier dans un contexte de guerre intérieure[39]. Elle accorde une indemnisation à un ressortissant de Hong-Kong dont la ferme de crevettes avait été détruite par les forces gouvernementales sri-lankaises suite à l’occupation des bâtiments par des rebelles tamouls. Là encore, la référence au droit humanitaire est implicite et secondaire, et l’application du traité d’investissement entraîne naturellement une réparation pour l’investisseur. Sous l’angle d’une analyse plus poussée, les principes de droit humanitaire auraient pu conduire à une solution différente, dans la mesure où la ferme utilisée comme une base d’opérations par des forces ennemies avait été considérée comme un objectif militaire, et si sa destruction avait été jugée proportionnelle au but recherché par les forces gouvernementales. Un commentateur note qu’en matière de droits humains, presque aucun égard n’est réservé dans la sentence au sort des civils ayant péri dans l’opération, sans que l’on sache s’ils furent ciblés par les rebelles ou le gouvernement[40]. L’application du droit des investissements oblitère une analyse réaliste, de terrain, au profit d’une analyse purement économique.

Certains auteurs ont plaidé pour une lecture approfondie du droit humanitaire dans les arbitrages d’investissement[41]. Dans cette perspective, il ne serait plus seulement le garde-fou de l’ordre public international, mais un système digne d’application concrète, au prisme d’une vision réaliste de la situation de guerre. Les penseurs du droit humanitaire sont, pour reprendre la formule d’un auteur, des pragmatic insiders[42]. De l’autre côté, le droit des investissements flotte au-dessus des réalités du conflit armé. Ses objectifs, assumés dans le cadre de l’arbitrage, portent sur la compensation financière. Les techniques et le vocabulaire militaire qui irriguent les Conventions de droit humanitaire sont en général étrangers aux traités d’investissement. Peut-être cette vision mercantile, très favorable à l’investisseur, explique-t-elle le rejet récent de l’arbitrage d’investissement par un certain nombre d’États[43]. Comment le droit humanitaire pourrait-il alors être appliqué, devant les traités bilatéraux d’investissement qui représentent une forme de lex specialis ? Deux instruments offrent des réponses à la question.

Premièrement, l’article 31 de la Convention de Vienne sur le droit des traités permet d’interpréter les engagements internationaux d’un État à la lumière de ceux qu’il a déjà conclu[44]. Cette disposition a déjà été employée dans l’arbitrage d’investissement au bénéfice des Conventions relatives aux droits de l’Homme[45]. Elle pourrait l’être s’agissant des Conventions de droit humanitaire : l’idée a déjà été suggérée[46].

Deuxièmement, le recours au droit humanitaire coutumier, riche, et dont les principes sont largement établis, permet de toucher un large panel d’États, voire d’organisations para-étatiques, qui par hypothèse sont étrangères au droit conventionnel.

Le retour à « l’esprit de la Haye[47]» passera sans doute par l’application d’un droit équilibré et consensuel. Le droit international humanitaire en fait partie. Dans l’arbitrage de guerre, ses principes représentent d’abord des obligations, l’exécution de la sentence étant en particulier placée sous l’égide de l’ordre public international. Au-delà, une relecture actuelle du droit humanitaire ouvrerait la voie à une analyse pragmatique des conflits armés. À l’heure où la guerre menace à nouveau l’investissement en Europe, peut-être est-il nécessaire de revenir aux Droits qui, dans l’immédiateté du dernier conflit mondial, ont accompagné l’avènement de la paix.

Romain Vielfaure, doctorant contractuel de droit privé, faculté de Droit de Montpellier